畢業論文是專科及以上學歷教育為對本專業學生集中進行科學研究訓練而要求學生在畢業前撰寫的論文。 下面是小編精心整理的關于法律專業500字碩士畢業論文【四篇】，僅供參考，大家一起來看看吧。

法律專業500字碩士畢業論文1

　　一、國家法與民間法的概念

　　此處的國家法并非廣義的國家法，而是一種狹義的國家，即國家制定法，與奧斯丁所稱的主權國家所制定的法律相似，首先要滿足權威性制定即通過法定的國家機關制定，在不同的國家，由于政治體制的不同，法定的機關也不同，我國法定的機關是全國人民代表大會及其常務委員會。國家法的一個經典且傳統的定義是：法是由國家制定、認可并依靠國家強制力保證實施的，以權利和義務為調整機制，以人的行為及行為關系為調整對象，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級的意志，以確認、保護和發展統治階級或人民所期望的社會關系。而關于民間法概念的說法則林林總總，沒有一個統一的說法，更沒有一個權威的概念，從古至今，不同的學者基于不同的利益、站在不同的角度給民間法下有不同的定義。

　　有的學者認為民間法，是指這樣一種行為規范，它獨立于國家法之外，由人們在長期生產、生活過程中逐漸形成，在特定地域、特定社會關系網絡中被用來界定“權利”、“義務”或責任，調整和解決他們之間的利益沖突和糾紛。民間法之“民間”二字，表明這些規范出自“民間”，是民眾自己而不是國家機關意志的外化形式，是在國家法以外自發生成的規則體系，雖然它的形成和發展不能不受到國家正式法律制度的影響。一部分學者對民間法又有過這樣的界定：民間法主要指這樣一種知識傳統，它生于民間出于習慣乃由鄉民長期生活勞作、交往和利益沖突中顯現，通常是圍繞著特定地區或特定人員的日常生產、生活事務進行規定的，這些規定多偏重于對財產、婚姻家庭的保護，內容簡單，實體內容和程序內容混雜，有的甚至沒有嚴格的程序手段可供遵循，因而具有自發性和地方性。

　　二、民間法得以長期存在的原因分析

　　下面我先例舉兩個典型民間法的例子，從而避免以理論解釋理論的錯誤方法出現，以便描繪一種具體民間法形象。我的家鄉位于貴州省銅仁市松桃苗族自治縣，由于是少數民族自治的地方，有許多具有當地的特色的一些制度，更準確的說是村規民約。關于土地承包權的轉讓的一些規則是這樣。甲、乙是本村的兩名農戶，(必須是本村，不同村的村民之間是沒有轉讓土地承包權的權利、就算他們轉讓了，是的不到本村村長的即廣大村民的承認，得不到承認的話，在后續的土地使用過程中就會出現一系列問題)，甲有一塊土地想轉讓，而想受讓這塊土地。

　　那么他們就必須按下面的規則和程序：1.二人必須把本族的族長、村長、村里有名望的人及已滿十八周歲的鄰居召集起來。2.地點必須是受讓人家里。3.轉讓人與受讓人必須當著大家的面討價還價，最后在大家的見證下確定最終價格。4.最后通過手寫的轉讓契約實現土地承包權的轉讓，但在契約上必須有在場人的按手印。5.所有程序完成后，受讓人還必須請在場人員吃飯。這種土地承包權的轉讓手續十分復雜，但作為當地的一種民間習慣，又能的全體民眾以致擁護，有著廣泛的群眾基礎。

　　而根據土地承包經營權轉讓的相關法律規定：土地承包經營權以轉讓方式流轉的，應當事先向發包方提出轉讓申請。如果發包方不同意，應當在七日內給出不同意的理由。承包方轉讓承包土地，發包方同意轉讓的，應當及時向鄉(鎮)人民政府農村土地承包管理部門報告，并且轉讓方在鄉(鎮)土地承包管理部門提供的統一文本格式的流轉合同上簽字蓋章，確定土地承包經營權的轉讓。承包方轉讓農村土地承包經營權，應當與受讓方在協商一致的基礎上簽訂書面轉讓合同。農村土地承包經營權轉讓合同一式四份，轉讓雙方各執一份，發包方和鄉(鎮)人民政府農村土地承包管理部門各備案一份。

　　需要指出的是，如果鄉(鎮)人民政府農村土地承包管理部門在指導流轉合同簽訂或流轉合同鑒證中，發現流轉雙方有違反法律法規的約定，應當及時予以糾正，采取轉讓方式流轉土地承包經營權，當事人申請辦理土地承包經營權轉讓登記的，鄉(鎮)人民政府農村土地承包管理部門應當予以受理，此時要求雙方當事人提供以下材料：(1)變更的書面請求;(2)已變更的農村土地承包合同或其他證明材料;(3)農村土地承包經營權證原件。鄉(鎮)人民政府農村經營管理部門受理變更申請后，應及時對申請材料進行審核。符合規定的，報請原發證機關辦理變更手續，并在農村土地承包經營權證登記簿上記載。原發證機關應當予以受理，并及時辦理變更登記手續。

　　通過以上的民間法案例，我們可以看出，民間法與國家法是有相當大的區別的，為何在存在這么大卻別的情況下，民間法還具有這么強的生命力。

　　眾所周知，我國是一個有著悠久歷史傳統的文明古國。與世界上其它國家相比，中國不僅有著悠久的文明歷程，并且還具有其它文明古國所沒有的發展之連續性和平穩性特征。在這種相對平穩的政治格局中形成和發展的中國傳統法律文明和制度具有明顯不同于西方之處。“遠東各國的人民與西方人不同，并不把維護社會秩序和公正的希望寄托于法律，他們固熬也有法律，但法律只具次要的意義，只起次要的作用。”與禮相比，法律的地位和作用是從屬的、派生的，法律的制定要以禮的原則為依據，即所謂“撰禮準情，緣情定法”。并且法律的作用主要也是以明文規定與刑罰手段來維護禮教的完整，“禮之所出，則刑之所取，出禮則人刑”。“禮治秩序”是對古代中國社會秩序構建的真實寫照。

　　三、國家法與民間法的協調與互動

　　對于國家法與民間法的關系，法理學界大致有過兩種思路：一是要求送法下鄉，以國家法去削弱民間法的興盛地位;另一種則是蘇力先生所大聲疾呼的通過我們的努力來溝通國家法和民間法，從而打破這種文化隔阻，逐步形成一種有利于溝通理解的公共知識，進而尋求妥協與合作。筆者認為，從規則多樣的角度的角度看，國家法應當具有一種包容性。

　　(一)國家法應當善待民間法

　　國家法必須善待民間法是由我們的歷史國情決定的。我國有著幾千年的封建歷史，自給自足的自然經濟孕育了一套傳統的文化和價值觀。長期以來人們在日常生活中逐漸形成了一種內在的為廣大民眾所了解和接受的生活邏輯和禮治秩序。

　　(二)國家法應當及時吸納民間法的合理因素

　　從總的趨勢和宏觀角度講，民間法向國家法的轉換應是必然的事。因為，一方面，依法治國已成為治國方略，統一市場的沖擊和國家集權主義的要求都會擠壓著民間法的生存空間;另一方面，民間法的先天缺陷決定了國家法終將取代民間法。民間法的非正式性與分散性造成了人們遵守與不遵守的隨意，增加了實施的混亂與難度以及交易成本的增加，因而民間法也有正規化的必要。建立理性化、制度化、統一化的制度安排，才真正有利于社會的進步。

　　四、結語

　　要實現國家法與民間法的協調互動，關鍵在于國家正式制度要為國家法與民間法的對接提供互動渠道與對話空間，這樣才能界定國家法與民間法的關系，從而為我國的社會主義法治建設作出一定的貢獻。

法律專業500字碩士畢業論文2

　　摘要：

　　我國自治條例在文本結構、規范內容、執行監督及立法方面存在缺陷，為民族自治制度的完善及發展，需要對我國自治條例立法存在的問題進行完善。

　　關鍵字：

　　自治條例；立法；問題；完善

　　我國自治條例立法存在的問題主要包括文本結構存在的缺陷、文本規范內容存在的缺陷、自治條例執行情況監督的缺失、自治條例立法上的缺陷。

　　一、文本結構存在的缺陷

　　文本結構存在的缺陷主要有：文本結構摹仿《民族區域自治法》的樣式，沒有獨創性；及文本結構設計相關內容存在的缺陷。

　　具體來說：

　　自治州自治條例文本結構設計的基本邏輯思路“總則――自治機關――審判與檢察機關――經濟建設――財政管理――科教文衛――民族關系――附則”，是對《民族區域自治法》樣式的模仿，沒有獨創性。

　　此外，依據憲法和民族區域自治法的規定，自治州人民代表大會與自治州的人民政府是自治州自治機關；自治州的人民法院和人民檢察院是自治州的審判機關和檢察機關；將自治機關與人民法院和人民檢察院列為一章，是不妥的。

　　二、文本規范內容缺陷

　　文本規范內容缺陷主要有：宣示性規范多、重復立法現象嚴重、立法意圖不明確并且不具有操作性、保障兩個共同自治民族公民平等權措施的缺失、越權立法和違反上位法。

　　（一）宣示性規范多

　　二十五件自治州自治條例設計的總則條款中從第四條開始，大多是宣示性的規范，而且內容基本上與民族域自治法相同，只是表述上有文字上有異，內容上沒有本質的區別。

　　以《延邊朝鮮族自治州治條例》第八條和《文山壯族苗族自治州自治條例》第五條的規定為例來說，條款主要規范了兩大內容：一是言示性規范，直接來源于《民族區域自治法》序言的有關規定；二是規定了自治州的自治機關對國家所應承擔的義務，義務內容來源于民族區域自治法第五條和第七條的規定。

　　（二）重復立法現象嚴重

　　重復立法具體表現在兩方面，一是與上位法重復，照抄照搬上位法的有關內容，如：二十五件自治條例有關公民權利的條款內容源自于《民族區域自治法》總則第九條、第十條和第十一條的規定；二是自治州自治條例在相互重復，如：自治州自治條例語言文字方面的規定，主要包括自治機關保障各民族族使用和發展本民族語言文字權及各民族享有使用和發展本民族語言文字權。

　　治州自治條例相互照抄照搬，內容完全一致，只是分設在不同的條款中。

　　（三）立法意圖不明確并且不具有操作性

　　具體表現在：

　　（1）對上級國家機關的決議、決定、命令和指示，可以依法變通執行或者停止執行的問題；

　　（2）干部、專業人員和工人隊伍建設的"有關條款，規定的內容非常原則，立法語言非常模糊；

　　（3）關于民族關系問題，未解決主體、內涵、性質及出現沖突和矛盾時如何處理的問題；（4）附則中的有關條款只有文本意義，沒有操作性。

　　在法規體系中，《憲法》是國家的根本大法，具有最高的法律效力，而自治州自治條例處于法律的底端，主要應解決操作性的悶題而不是再授權。

　　但自治州自治條例大都在附則中授權自治州政府制定實施辦法。

　　這種立法技術只有文本章義，達不到立法的最初目的。

　　（四）保障兩個共同自治民族公民平等權措施的缺失

　　在我國的三十自治州中有二十個是單一民族實行區域自治，還有十個是兩個民族共同實行區域自治。

　　二個民族共同實行區域自的自治州，關于自治州州長自治條例中的規定一般為兩個實行區域自治的民族的公民都有資格擔任州長，可一屆任期內只能產生一名州長，兩個民族公民的州長資格如何確定，自治州自治條例沒有作出規定。

　　（五）越權立法和違反上位法

　　（1）自治州人民代表大會常務委員會規定的問題。

　　首先，關于主任人選問題，憲法和民族區域自治法都作了選擇性的規定，即實行區域自治的民族的公民可以擔任主任或者副主任。然而，延邊朝鮮族自治州自治條例第十二條規定：自治州人大常務委員會主任由朝鮮族公民擔任。這樣對主任人選作排他性的規定，顯然違反憲法規定，與其上位法《民族區域自治法》相抵觸。

　　其次，組織法只是對自治州人民代表大會常務委員會組成名額作了明確規定，沒有對常務委員會的組成人員的民族身份作限制，也沒有比例性規定，具體組成情況視選舉來決定。

　　目前全國人大常委會對這些規定也沒有作出擴容性解釋。而大多數自治州自治條例對自治州人民代表大會常務委員會組成人員名額作出了限制性規定。

　　（2）越權規范了政府組成部門和下級政權機關的組成。

　　（3）越權規范上級國家機關的行為，具體表現在財政轉移支付方面。

　　《楚雄舞族自治州自治條例》第四十五條：自治機關享受上級財政對自治州計算一般性轉移支付系數，比一般地區高五個百分點的照顧。

　　三、自治條例執行情況監督的缺失

　　自治條例沒有規定對自治條例的執行情況進行監督，包括監督主體、監督對象與內容、監督的方式與手段、監督程序及監督法律后果等，也沒有關于違法或不適當執行自治條例的法律責任追究制度及有關組織或者個人對于自治條例實施中出現的違法情況獲得救濟的法律途徑的規定，現有的自治條例的立法狀況使自治條例很多內容形同虛設，得不到有效的貫徹實施。

　　四、自治條例立法上的缺陷

　　自治條例立法解釋提議主體缺乏明確規定，極大地制約了自治條例完善程序的啟動，且自治條例立法解釋的監督缺乏明確規定。

　　而自治條例修改程序方面的不足，主要是自治條例修正的啟動主體缺少法律規范；自治條例立法修正案的公開和主持機構不明確。

　　五、我國自治條例立法的完善

　　針對以上分析，我國自治條例立法在文本結構、規范內容、執行監督及立法方面尚需完善，應修正文本結構；以切實維護民族自治公民利益出發制定條例，避免空喊口號、重復立法、越權立法及違反上位法，設立維護民族自治公民利益的可操作措施；加強對自治條例執行情況的監督；完善自治條例立法解釋及修正的程序。

　　參考文獻：

　　[1]黃元姍:《民族區域自治制度的發展與完善――以自治州自治條例為分析對象》,2024年華中師范大學博士學位論文.

　　[2]吉雅:《民族區域自治地方自治條例實證分析》,法治論叢,2008年第1期.

　　[3]楊道波:《中國民族自治地方自治條例立法研究》,2007年中央民族大學博士學位論文.

法律專業500字碩士畢業論文3

　　摘要：我國雖然是個單一制國家，但是由于特殊的歷史原因，造成了我國現在“一國、兩制、三法系、四法域”復雜且獨特的局面，區際間的法律沖突問題也隨之而來，面對法律沖突時法官到底如何選法？理論依據何在？司法實踐中我國法官總是以極盡簡略的方式說明選法的理由。美國沖突法理論對美國州際法律沖突的解決意義十分重大，同樣，我國在解決區際法律沖突時問題也可以進行借鑒和學習，而且在我國司法實踐的法律適用的選擇上也可以給予指導。因此，通過探究美國沖突法理論中選法的方法，為我國的司法實踐在區際法律沖突中如何選法提供理論支撐。

　　關鍵詞：區際法律沖突;法律選擇;選法方法

　　中圖分類號：D9??文獻標識碼：A???doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2024.09.077

　　1問題的提出

　　案件情況：香港鴻潤（集團）有限公司（以下簡稱鴻潤集團）因資金短缺，向香港中成財務有限公司（以下簡稱中成公司）借款，雙方簽訂了一份《貸款協議書》，約定鴻潤集團向中成公司借款1000萬元港幣，還款日期約定為1995年11月28日，廣東省江門市財政局（以下簡稱江門財政局）為該筆借款的擔保人，并且江門財政局出具了一份《不可撤銷擔保書》，擔保書中注明了“本擔保書適用香港法律”。雙方還約定，擔保書生效要件為江門市人民政府辦公室在見證人處蓋章。約定的還款期限到期后，鴻潤集團沒有按期償還借款。之后中成公司要求擔保人即江門財政局履行擔保義務也未能成功，遂在2000年8月向江門市中級人民法院提起了法律訴訟，要求擔保人承擔擔保責任。

　　爭議焦點：《不可撤銷擔保書》是否有效？江門財政局是否應當承擔擔保責任？

　　法律沖突：根據香港地區法律的規定，對于內地的政府部門對外提供擔保并沒有作出任何限制，故《不可撤銷擔保書》為合法、有效擔保。但內地的法律法規明確規定國家機關不得做擔保人，該擔保行為由于違反國家強制性法律規定而無效。

　　那么，在法律規定存在沖突的情況下，法官在審理案件時運用何種方法選擇法律的適用？

　　2區際法律沖突

　　區際法律沖突指一國內部不同地區的法律制度之間的沖突。區際沖突法是指用來解決一個主權國家內部的、具有獨特法律制度的、不同地區之間的民商事法律沖突的法律適用的法。區際法律沖突的規定大多出現在聯邦制國家、復合法域的國家，比如美國、加拿大等國家。在這些國家的內部都具有多個獨立法律制度行政區域，所以在其國內，通常會出現不同法域之間的區際法律沖突問題需要解決。但是，區際法律沖突不僅只發生在聯邦制國家，復合法域的單一制國家也同樣會發生，比如我國。

　　我國是單一制國家，但1997年和1999年，香港和澳門分別回歸祖國。同時，我國允許港、澳自中國政府恢復行使主權之日起50年內原有的法律基本不變。由此我國出現了“一國、兩制、三法系、四法域”的局面。根據已經生效的香港基本法和澳門基本法，特別行政區享有高度自治權，這在法律方面表現為享有立法權、獨立的司法權和終審權，而其原有的法律法規，除與基本法發生沖突必須修改的外，均予以保留。同時，臺灣地區也是中國領土的一部分。這就意味著，中國內地、港、澳、臺地區都各自構成獨立的法域，施行不同的民商事法律，區際法律沖突也隨之而來。

　　我國現今也沒有專門解決區際法律沖突的立法，只是在最高院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一）第19條中規定了：“涉及香港特別行政區、澳門特別行政區的民事關系的法律適用問題，參照適用本規定”。沖突法對于中國來說是一個舶來品，每當我們談起沖突法理論必然會稱贊歐美，而且在現代沖突法的發展史上，美國也的確扮演的是開路先鋒的角色。因此，接下來我們將以前文中的案例為例來研究美國沖突法理論發展中較突出的幾種選法理論，包括柯里的“政府利益分析說”、利弗拉爾的“較好法律的方法”、貝克斯特的“比較損害法”和里斯的“最密切聯系說”。

　　3美國國際私法中的選法理論

　　3.1柯里的“政府利益分析說”

　　布雷納德·柯里（BralnerdCurrie）指出：“沖突法的核心問題或許可以說是……當兩個或兩個以上州的利益存在沖突時，確定恰當的實體規范的問題，換言之，就是何州利益將讓位的問題。”

　　美國的傳統國際私法理論認為，由于涉外民事法律案件涉及不同國家的法律而導致法律沖突問題，所以涉外民事案件都是法律沖突案件。柯里從根本上否定了上述傳統觀點，認為涉外民事案件可以分為兩類：一類產生法律間的“真實沖突”;另一類只會產生法律間的“虛假沖突”。

　　虛假沖突，指一個案件所適用的兩個國家的法律，在具體規定上產生了沖——但是二者背后所涉及的政府政策并不發生沖突。政府利益分析說認為，虛假沖突有以下兩種：一是對一個案件具有某種聯系并有可能被適用的兩國實體法規——在內容上完全一致;二是雖然兩個有關國家都與某個案件有聯系，而且兩國實體法規定也截然不——但是只有一國對該案件具有適用法律的利益。

　　真實沖突，指兩個有關國家都與該案件有聯系、兩國實體法律規定不盡相同，且體現的有關法律背后的政府政策也存在沖突，這種情況所產生的沖突現象叫真實沖突。柯里教授以為，只有在真實沖突案件中，才會發生法律沖突問題，而且也比較容易解決，因為法院在審理真實沖突案件時，一般來講無權衡量哪個國家的利益較為優越，法院只能適用法院地法律。

　　本案中，香港地區的法律對政府機關提供擔保未作任何限制，由此可以看出香港地區的法律所要保護的是債權人的合法債權。按照柯里的政府利益分析說理論，我們可以得出香港地區政府制定該法律的利益是香港地區公民的合法債權這一結論。但是《中華人民共和國擔保法》第八條明確規定：“國家機關不得為保證人”，不過該法是1995年10月1日起實施的，所以該案還要考慮其他法律規定。根據外匯管理局于1991年發布的《境內機構對外提供外匯擔保管理辦法》第四條第二款和最高院在1988年通過實施的《關于貫徹執行若干問題的意見（試行）》第106條第二款的規定，我國內地禁止國家機關對外提供擔保，江門財政局屬于國家機關，所以其擔保行為無效。江門財政局作為國家機關，往往是國家政策的執行者和地方規范的制定者，政府機關作為擔保人參與經濟活動，破壞了市場經濟公平競爭的秩序。按照柯里的政府利益分析說理論，我國內地法律制定的利益是為了維護市場經濟秩序的安全與穩定。?在本案中，香港地區的政府利益和內地政府利益是存在沖突的，而且是真實沖突。按照柯里教授的理論，兩方政府的利益是無法判斷孰優孰劣的，故只能適用法院地法，即內地的法律規定，江門財政局的擔保行為無效。

　　3.2利弗拉爾的“較好法律的方法”

　　在美國的現代國際私法學界中，萊弗拉爾（RobertA·Leflar）的“法律選擇的五點考慮”方法在美國法律選擇實踐中產生了較大的影響。考慮因素包括：結果的可預見性;州際和國際秩序的維持;司法任務的簡單化;法院地政府利益的優先;適用較好的法律規范（betterruleoflaw）。由于萊弗拉爾的第五點考慮是其理論的關鍵因素，所以人們常將他的理論概括為“較好法律的方法”。

　　利弗拉爾認為，每一個聰明的法院都會選擇適用一種對本地社會經濟利益有好處的法律規范，而不會問這個法律是法院地的還是其他法域的。

　　下面我們按照利弗拉爾提供的五點考慮因素來考慮本文案件的法律選擇。

　　首先是結果的可預見性。在本案中的《不可撤銷擔保書》中明確注明了“本擔保書適用香港地區法律”，由此我們可以推斷出擔保行為發生時案件各方當事人其實是認為適用香港地區的法律對日后自身權益的維護是更有利的。但是內地的法律法規禁止政府機關作為擔保人的行為，所以若適用內地的法律規定來認定江門財政局擔保行為的效力，債權人對于該擔保行為的結果應當是可以預見的。

　　其次是考慮香港地區和內地之間秩序的維持。利弗拉爾認為，這一因素的考慮實質是要求法院必須適用與案件有實質聯系的法律。鑒于該案件法律沖突的復雜性，無論是香港地區還是內地的法律都是與該案件有實質聯系的。

　　第三是要將法院的司法任務簡單化。該案中原告提起訴訟的法院是擔保人住所地江門市中級人民法院，也就是在內地，所以適用內地的法律是更有利于法官審理該案件的。

　　第四是法院地政府利益要優先。結合前文柯里的政府利益分析說分析的結果，該案件應適用內地的法律。

　　第五是適用較好的法律規范。內地的法律是為了維護市場經濟秩序的穩定，而香港地區的法律是為了維護債權人的合法權益。就整個市場經濟穩定而言，個人的利益是渺小的，所以筆者認為內地的法律是較好的法律，應適用內地的法律。

　　綜上，根據利弗拉爾的“較好法律的方法”中的五點因素分析法，我們可以看出適用內地的法律更為合適。

　　3.3貝克斯特的“比較損害法”

　　柯里教授的“政府利益分析說”在解決真實沖突案件時，其結果往往導致的是適用法院地法，因此遭到了批評。而利弗拉爾的“較好法律的方法”也同樣遭到了攻擊，因為有部分學者認為法院在采用這種方法解決真實沖突案件時是將法院的地位放在了立法機關之上。在此情況下，貝克斯特（Baxter）提出的一種新方法即“比較損害法”。

　　所謂“比較損害法”，是要求法院在審理真實沖突案件時適用這樣一個州的法律，即假如不適用它的法律規范，則這個州的政策將會受到最大的損害。貝克斯特教授認為，法院在審理真實沖突案件時總會遇到內部政策和外部政策這兩種獨特類型的政策目的。內部政策，是解決每個州內私人利益之間沖突的基礎;而外部政策，是在不同州私人利益發生沖突時所產生的政策。貝克斯特教授指出，在具體的真實沖突案件中應當比較兩個有關州的內部目的，看哪一個受到了較大的損害。如內部目的受到較大的損害，那么它的外部目的就應該實現，即適用它的法律。

　　內地法律的內部目的是通過限制本地區的國家機關主體來保護在其區域內的其他經濟主體獲得公平的市場機會。然而在該案中，擔保人是內地的政府機關，債權人是香港地區的公司，所以這就要探究內地的法律的外部目的是什么。通過探究，我們發現內地的法律規定的外部目的是通過限制本地區內的國家機關主體來保護該區內的經濟利益。

　　根據貝克斯特教授的比較損害分析法，我們還應當探究香港地區的法律進行分析。香港地區法律的內部目的是不限制其區域內擔保人的主體資格來保護其區域內的債權人的合法權益。然而，該案中的擔保人是內地的主體，所以我們依然要探究香港地區法律的外部目的。按照同一分析方法，可以推知香港地區法律的外部目的是通過不限制內地的擔保人主體資格來保護香港地區債權人的合法權益。

　　假設江門市中級人民法院在審理該案件時適用香港地區法律。適用香港地區法律規范的結果是使內地的內部目的遭到重大損害，這種做法將使內地的其他經濟主體尤其是無法擁有政府機關特殊地位的主體處于不公平的市場競爭環境中，擾亂市場秩序，而且剝奪了他們根據內地的法律規范本應得到的保護。

　　又假設江門市中級人民法院在審理該案件時適用內地的法律。適用內地法律的結果也會使香港地區法律的內部目的遭到損害，然而，適用內地法律只會使香港地區法律的內部目的遭到部分損害，因為對于整個內地的市場經濟來說，香港地區個別債權人的利益損失占比較小。

　　通過上述假設分析，我們可以得出這樣一個結論：適用香港地區法律就會使內地法律的內部目的遭受巨大損害，而適用內地法律只會使香港地區法律的內部目的遭受部分損害。而根據兩個地區法律的損害程度，我們又可以得出另一個結論：在該案中，由于香港地區法律的內部目的遭受的損害比內地法律的內部目的遭受的損害小，所以香港地區法律的外部目的就應當服從內地法律的外部目的。

　　3.4里斯的“最密切聯系說”

　　最密切聯系原則，又被稱之為最近、最強聯系原則，是指在選擇某一個法律關系的準據法時，要從整體上綜合分析與該法律關系有關的各種因素，最終要確定與該案件的事實和當事人有最重要、最本質、最真實聯系的一個國家或地區，以該地區的法律作為其準據法。最密切聯系原則在現代國際私法中被廣泛應用。

　　美國的《第一次沖突法重述》的理論基礎是畢爾教授提出的“既得權學說”，而美國的《第二次沖突法重述》的理論基礎是里斯（WillisReese）所倡導的“最密切聯系說”。在《第二次沖突法重述》中，最密切聯系的特點在于，它突破了美國傳統國際私法規范的公式性，具有相當的彈性，該方法只有在具體案件的具體分析中才能反映出“最密切聯系”這一概念的具體內容。該特點是通過聯系因素列舉表體現出來的，所謂聯系因素的列舉表，就是說《第二次沖突法重述》在解決諸如侵權或合同領域中的法律沖突時，并不是像美國傳統國際私法那樣只規定一個聯系因素作為尋找準據法的依據，而是根據特定領域的本身要求規定幾個聯系因素，從而為確定最密切聯系地提供一個較為靈活的依據。最能體現最密切聯系原則的當屬《第二次沖突法重述》的第六條的法律選擇原則。?與該案擔保合同效力判定相關的有以下條款：第194條擔保合同、第187條當事人選擇的州的法律的第2款、第188條當事人未作有效選擇時的準據法的第1款和第2款。對這些聯系將按照其對該特定問題的重要程度加以衡量。

　　對于本文中案例法律的選擇，其實首先我們應當探討的是《不可撤銷擔保書》注明的“本擔保書適用香港地區法律”是否是當事人選擇的有效準據法，但是又根據上述法律第187條第2款例外條款的規定，我們只能先假設當事人未能選擇有效的準據法，然后按照188條第2款列舉的聯系因素探索與該案有最密切聯系的地區。

　　首先，《不可撤銷擔保書》中約定：擔保書必須經廣東省江門市人民政府簽字見證方可生效。由此可以看出該擔保合同屬于附生效條件合同，擔保人江門財政局出具該承諾書后交由廣東省江門市人民政府，廣東省江門市人民政府之后在見證人處進行了蓋章以表示其見證，至此該擔保合同的生效要件達成，合同生效。所以筆者認為該擔保合同的生效地在內地。其次，《不可撤銷擔保書》雖然是江門財政局單方面出具的承諾書，但是符合擔保合同要件，合同雙方的主體是擔保人江門財政局和債權人中成公司。擔保人江門財政局的工作場所、住所地均在內地，而且其財物來源也是在內地。理論上，金錢作為標的物的債務履行，接受金錢所在地的一方一般為合同履行地，所以香港地區應為該合同履行地。但是單就該擔保合同來看，保證人江門財政局作為合同的主要義務方，與內地有著密不可分的聯系，所以筆者認為內地應當作為《不可撤銷擔保書》的最密切聯系地。

　　接下來我們探討《不可撤銷擔保書》注明的“本擔保書適用香港地區法律”這一法律選擇條款。根據上述187條第2款和第6條第2款，我們可以看出在法律選擇問題上除了尊重當時人的意思自治外，還必須考慮該問題背后的政府利益。當按照當事人的選擇適用香港地區法律時，將破壞內地市場整體的穩定，將侵害內地的社會公共利益，違反其基本政策。所以《不可撤銷擔保書》中的法律條款的選擇不是有效的法律選擇，該案件的解決只能適用與該合同有最密切聯系的內地的法律。

　　4美國沖突法選法理論對我國司法實踐的啟示

　　長期以來，我國法院的判決書一直沿用“原告訴稱、被告辯稱、經審理查明、本院認為、判決如下”這樣公式化的表達，“判決不說理”成了社會各界指責的焦點。與美國法官書寫的判決書相比，我國的判決書機械的表達方式嚴重缺乏理論依據，造成的結果是法官不愿發散思維，審判結果缺乏說服力。

　　法官作出判決而不說明理由，即使實體正確，也是有違自然公正的，因為“正義不僅要做得出，更要做得讓人看得見”。法諺有言：法官知法。即便任何人均有權拒絕對案件作出評判，法院仍應針對案件的相關事實提供合理的解釋，這就是法院不得因法律的不完備而拒絕裁判的道理。更何況，法院就個案法律事實間所造成的利益沖突進行價值判斷本身并非難事。

　　眾所周知，美國是一個允許法官“造法”的國家。面對紛繁復雜的現實案件，在無法找到準確的法律依據的情況下，法官可以發散思維，運用現有的法律規定和法學理論處理案件。這樣的判決實踐除了為后來的案件提供判決指導，更大的作用是豐富法學理論知識。從實踐到方法，從方法到實踐，美國沖突法的理論就是在這種螺旋式上升的過程中日趨成熟的。所以，運用法學理論豐富法院的判決結果、美國法官勇于實踐的“造法”精神都是我國法官在實踐中需要學習的地方。

　　美國沖突法理論對美國州際法律沖突的解決意義十分重大，同樣對于我國區際法律沖突的解決也具有重大的借鑒意義。他山之石，可以攻玉，借鑒美國沖突理論方法，對于我國司法實踐中的法律適用的選擇也具有重要意義。

　　參考文獻

　　[1]鄧正來.美國現代國際私法流派[M].北京：法律出版社，1987.

　　[2]王承志.美國沖突法重述之晚近發展[M].北京：法律出版社，2006.

法律專業500字碩士畢業論文4

　　摘要：作為現代刑事犯罪偵查活動的重要支柱，偵查技術的廣泛應用使刑偵人員能夠更為準確、更為迅速地識別刑事犯罪中的犯罪動機，收集犯罪證據，在追捕犯罪嫌疑人、及時撲滅罪行等環節中起到了至關重要的作用。然而，在國家經濟與科學技術的同步發展背景下，犯罪形式和手段正趨于復雜化，隨之技術偵查手段的運用也藉此日漸增多。本文從技術偵查基本釋義和主要特點展開分析，論述了技術偵查在實踐中所呈現出的客觀問題，并以此為基礎提出了相關法律規制構想，以期對我國技術偵查及法律的完善提供有益參考。

　　關鍵詞：技術偵查刑事偵查技術偵查手段偵查學體系

　　技術偵查具有隱蔽性強、侵權性高和司法強制性等特質，故而在司法實踐過程中，存在部分為盡快偵查破案而違規運用技術偵查手段，最終導致公民合法權益遭受侵害的現象。造成這一負面影響的原因，某種程度上與國家技術偵查法律規制不完善相關。由此，建立健全技術偵查法制，必須要認清當前技術偵查的不足，依照國家司法現狀，清晰界定技術偵查手段所適用的司法程序，依此制定合法合理且貼合國情的技術偵查手段使用規范，杜絕技術偵查手段濫用。

　　一、技術偵查理論內涵

　　（一）技術偵查基本釋義

　　根據《國家安全法》對技術偵查的司法定義為國家公安機關、國家安全機關利用郵件檢查、秘密獲取物證、秘密錄像、蹤跡跟蹤、電子監控、通訊監聽等一系列技術手段，是在偵查破案過程中實施的各種特殊偵查方法總稱。站在技術角度上分析，技術偵查的實施手段主要以現代科學技術為主，是偵查執行人員對案件當事人所采取的一種秘密偵查手段。

　　（二）技術偵查主要特點

　　根據司法實踐所得其特點主要包括高科技性、侵權性、秘密性和強制性。其中，高科技性即指技術偵查活動需要借助多種先進技術和設備才可完成，例如xx、電子監控儀等;侵權性即指偵查活動多在當事人不知情的情況下實施各種監視、監聽手段，存在某種程度上侵犯當事人基本權利之嫌;而秘密性，即因偵查活動除執行人員知曉外，并無他人了解偵查過程及結果;強制性則是指在實施技術偵查手段時，并未經犯罪嫌疑人的認可或同意。

　　二、技術偵查實踐探究

　　（一）技術偵查在司法規制上的具體表現

　　國家為確保偵查權的統一性，避免其遭致濫用，已逐步建立獨立的技術偵查部門，使之偵查權限所含的申請權、審批權以、執行權得以互相制約，形成“三權分立”局面，很大程度上使得技術偵查行為有效性得到保障;防范偵查人員篡改原意或扭曲案件事實;強化了對人權的保障，在公民隱私權受到侵犯時可以得到及時救濟，確保公民復議權和訴訟權等合法權益的實現。簡而言之，在我國法治建設不斷推進過程中，技術偵查行為相關法律規制已逐步完善，偵查權濫用情況得到了顯著改善。

　　（二）技術偵查手段行使中的客觀問題

　　技術偵查能予施展的手段眾多，于司法實踐中較為常見的有下述幾項：

　　一是權利救濟與制裁機制缺失問題。即相對人認為偵查機關采用的偵查手段侵犯了其合法權益，或是對偵查機關所采用的偵查手段有所異議，應當如何申請權利救濟的問題，至今仍未有相關司法解釋對此作明晰界定。救濟是權利的一種表現手段，保障行為相對人的合法救濟權利是保障偵查手段合法的重要武器，換言之，無救濟即無權利。當前，我國法律仍然缺乏對“救濟程序”的明確規定，加之技術偵查手段的實施存在顯性的侵犯性、隱蔽性，若不從法律角度為行為相對人制定明確的權利救濟程序，置其合法權益于高奉獻中，不僅是對保障人權的無視，也與“依法治國”精神背道而馳。

　　二是適用條件及范圍不明確問題。鑒于技術偵查過程具有很強的保密性、侵入性，故很難真正有效的采取約束措施，監督力度較為薄弱。而且，新的刑法修正案針對技術偵查手段適用范圍的規定僅為“其他危害社會安全的犯罪案件”，并未明確規定“哪些案件才可運用技術偵查手段”，具有較大自由解釋空間，由此造成不同地域、不同司法機關、不同層階對此條款的理解與認識均不一致，無疑給偵查技術使用者創造了濫用偵查權的條件。此外，在執行任務中，通常只需自偵查機關認為與法律條款中“嚴重危害社會安定”這一性質符合，便可啟動技術偵查手段，故而相關濫用、任意使用技術偵查手段的現象屢禁不止。

　　三是技術審批程序的缺漏問題。傳統技術偵查手段有郵件檢查、跟蹤監視、秘密錄像、通訊監聽以及秘密拍照等。而技術偵查具體手段、適用對象、啟動及審批程序等尚未出臺明確司法解釋，故而可操作性低。比如，于新刑訴法修正案中對技術偵查手段批準的司法規定為“務必經過嚴格的審批手續”，條款看似嚴格卻十分籠統，并未明確規定審批程序及審批負責對象、審批執行對象，仍舊需要“不同的機關自行通過司法解釋來解決”，此規定顯與現實不符。近年來，公安機關與國家安全機關均先后建立技術偵查隊伍，以處理日益多發的`xx案例、重大xx賄賂案件。但從我國當前國情考慮，各大機關均建立技術偵查部門，將造成技術偵查體系重復建設，技術力量及裝備重復投入，還可能引起各機關相互競爭、搶奪資源。鑒于此種情況，刑法修正案駁回了檢察機關增設技術偵查體系的提議，依然按原規定執行。

　　三、技術偵查法律規制構想

　　（一）建立健全技術偵查的侵權救濟體系

　　從某種程度上說，技術偵查的性質決定其必當以“侵權”為代價。為了保障公民的基本權益，降低技術偵查代價，應當合理設計技術偵查程序，制定與現實相符的侵權補救條例，確保公民隱私權在受到侵犯時可以得到必要救濟與保護。具體地說，首先要賦予當事人知情權，保障當事人合法權益，避免其權利受到偵查機關侵害;同時防范偵查人員主觀篡改原意或扭曲案件事實，通過告知當事人，可便于核對、確定情況屬實與否，為辯護形成證據鏈。其次，賦予當事人復議權。當事人在對偵查機關的偵查手段提出抗議，可向相關機關提起復議。若偵查機關所用偵查手段確實非法或違背適用性原則，當立即停止并撤銷技術偵查手段，對當事人作出實際補償。

　　（二）清晰設定技術偵查的具體適用范圍

　　技術偵查手段包括通訊監聽、秘密跟蹤、秘密錄像、秘密錄音及拍照等行為，通常用于組織犯罪案件、xxxx案件、重大xxxx案件、恐怖襲擊案件以及危害國家利益案件、案情緊急案件和其他有期徒刑超過三年的刑事犯罪案件中，但需對其具體適用范圍作明確限定，且在偵查的過程中，當首選常規偵查措施進行案件偵查，若運用常規偵查手段無法成功破案，方可運用技術偵查手段。組織犯罪案件具有性質復雜、危害大、涉及人員廣等特點，若不借助秘密拍照、通訊xx或蹤跡跟蹤等偵查手段，偵查破案的可能性較低，很難還原案件事實;而危害國家安全的刑事案件對國家主權、政權穩固、領土完整均有嚴重威脅，故可對此類犯罪案件亦需采取技術偵查手段;有期徒刑超過三年的刑事案件多屬于嚴重威脅社會安全的犯罪案件，故實施技術偵查手段限制少數嫌疑人權利，能夠保護多數人的權利;至于刑期低于三年的刑事案件，其相對危害性較小，故不宜適用技術偵查措施，參照常規方法立案偵查即可;此外，對于案情緊急的犯罪案件也需要采取秘密偵查手段，以縮短破案時間，提高訴訟效率，因常規手段偵查極易錯過最佳破案時機。需要注意的是，每一案件中的犯罪嫌疑人并非是技術偵查措施的唯一適用對象，若其他人員和案件有直接關聯，也可執行技術偵查手段，但需明確指出不可對第三人采取技術偵查，如嫌疑人的律師。

　　（三）綜合考慮技術偵查批準程序的確立

　　綜合考慮我國的法律現狀與偵查體制，結合刑事訴訟法的角度來看，檢察機關屬于法律監督機關，若賦予檢察機關對技術偵查手段的審批權，確立技術偵查手段的嚴格批準程序，避免偵查機關濫用偵查權，確保公民基本權利不受侵犯，可行性極大。同時，筆者亦認為在將審批權交由檢察機關后的審批程序應予以明確且具可行性的規定，如檢察機關于日后同樣需要用到技術偵查手段時，也應向其偵查監督部門提請核發批準書。再者，當檢察機關在行使其審批權時，應當著重關注技術偵查的應用是否合理，并對技術偵查送審材料依法進行書面審查，公平、客觀的就其合理性與否作出公斷。當送審申請獲得檢察機關批準后，應同時出具書面同意書，其中必須注明具體批準機關名稱、理由、案件事實、執行機關名稱及工作人員姓名、當事人身份及姓名、技術偵查手段及適用范圍、偵查地點、目的等，以便于備案歸檔，及日后責任追查。

　　（四）嚴格遵照技術偵查的基本原則執行

　　在不同的案件案情，并非任何犯罪嫌疑人都是技術偵查手段的適用對象;且針對不同案件偵查，并非任何刑事案件均適用技術偵查措施，偵查機關應當根據嫌疑人的犯罪性質、大致刑期、犯罪嚴重程度以及涉嫌罪名等來確定是否適用技術偵查手段。由此，筆者認為偵查機關在行使偵查權時必須遵循以下原則：一是救濟原則;即必須賦予當事人知情權、復議權以及訴訟權，以保障當事人的最基本權利。二是法治原則;即應當依法律規定、法定程序開展秘密偵查，不可違反司法審查原則;三是隱私保護原則;即當最大限度保護當事人的隱私權，防止相關材料泄露，妥善保管證據;四是必要性原則;即判斷調查案件的嚴重程度是否有必要采取技術偵查，通常需要案件在具有嚴重危害后果時，才有必要實施技術偵查手段;五是適度公開原則;主要指將技術偵查手段的實施適時、適度的向辯護人、犯罪嫌疑人以及社會公開，這也是踐行知情權的義務的路徑之一。六是相關性原則;即指技術偵查通常主要圍繞與調查案件緊密相關的人員來實施秘密偵查手段。

　　偵查學作為重要的應用學科，其研究應該保持積極的態度，堅持科學原則，以追究真相作為偵查學研究的基本出發點。然而，我國偵查機關完全可以主觀自行斷定是否需要使用技術偵查手段，存在很大自由度的濫用空間。筆者上述已對綜合性的對如何在法律層面對技術偵查進行有效規制，即嚴格遵循技術偵查基本原則，明確界定技術偵查手段的適用對象及適用范圍，明確濫用偵查權應當擔負的法律后果，以確保技術偵查手段能夠在兼具合法性、合理性、規范性的前提下使用，在撲滅罪行、維護社會治安和穩定的同時，也能夠充分保障當事人的合法權益。